U R T E I L

Das Vorbehaltsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2008 wird für vorbehaltlos erklärt.

Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

I.

Durch Vorbehaltsurteil vom 4. Dezember 2008 hat der Senat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16.Juli 2007 abgeändert. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 4. Dezember 2008 Bezug genommen (…).

Nach Erlass des Vorbehaltsurteils haben die Parteien weiter wie folgt unstreitig vorgetragen:

Die Beklagte hat erstmals mit Schriftsatz vom 21. Januar 2009 (…) ein Original des Schreibens vom 28. Oktober 2004, welches nach ihrer Behauptung von der X stammen und von Dr. A unterschrieben sein soll, vorgelegt.

Ferner hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Januar 2010 die hilfsweise Anfechtung der Schiedsgerichtsvereinbarung in dem Kooperationsvertrag vom 11. Dezember 2001, dort Artikel 23, erklärt (…). Sie hat dies damit begründet, durch Dokumente sowie mündlich über die Person der X getäuscht worden zu sein. Dazu bezieht sie sich auf die Schreiben, die nach ihrem Vortrag von der X stammen. Sie hält die Anfechtungsfrist für nicht verstrichen, weil sie bis heute nicht wisse, ob eine X existiere oder nicht. Sie hat die Auffassung vertreten, die Anfechtung könne in jedem Verfahrensabschnitt erklärt werden.

Außerdem hat die Beklagte hilfsweise mit Schriftsatz vom 28. Januar 2010 die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Strafgesetzbuch erklärt (…) und dies ebenfalls mit einer Täuschung durch Dr. A begründet.

Schließlich hat die Beklagte es unternommen, die Klägerin und Dr. A am 28. Januar 2010 bei der Staatsanwaltschaft in Darmstadt wegen versuchten Prozessbetrugs und Verleumdung in diesem Rechtsstreit anzuzeigen (…).

Hierauf stützt sie nunmehr einen Antrag gemäß § 149 ZPO.

Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, die Beklagte habe anders als vertraglich geschuldet Zahnarztstühle an andere russische Firmen, unter anderem an B (…).

Die Beklagte behauptet, die Bestellung durch die X vom 23. September 2004, erstmals vorgelegt mit Schriftsatz vom 21. Januar 2009 (…), sei ebenfalls von Dr. A unterschrieben worden.

Nach Vortrag der Beklagten habe sich die Klägerin im Schiedsgerichtsverfahren zur Begründung ihres Anspruchs auf eine Bestellung der X vom 4. März 2004 berufen (…). Dabei handelt es sich um ein Formular mit der Absenderangabe X und einem Vordruck für die Unterschrift von Dr. A. Der Vordruck ist weder unterschrieben, noch gestempelt.

Weiterhin behauptet die Beklagte (…), das Schreiben der X vom 28. Oktober 2004 sei von der Staatsanwaltschaft Darmstadt in einem Ermittlungsverfahren für die russische Generalstaatsanwaltschaft am 16. Juni 2005 beschlagnahmt und von der Beklagten erst zwischen dem 8. und dem 19. Dezember 2008 zurückerlangt worden (Beweis. …).

Die Beklagte meint, der Senat habe im Vorbehaltsurteil die Rechtsprechung des BGH zur Ermittlung des Vertretenen bei Falschbezeichnung fehlerhaft zitiert und fehlerhaft angewendet.

Die Beklagte beantragt, das Vorbehaltsurteil vom 4. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, das Vorbehaltsurteil aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin behauptet neu, bei dem Bestellformular vom 4. März 2004 handele es sich um eine Excel-Datei, welche die Klägerin an die Beklagte per Internet geschickt habe. Form und Inhalt der Excel-Datei sei von der Beklagten entwickelt und an die Klägerin übersandt worden. Die Klägerin habe jeweils nur die Zahl der bestellten Zahnarztstühle eingetragen (…).

Die Klägerin behauptet ferner, die von der Beklagten vorgelegte Bestellung durch die X vom 23. September 2004 sei ebenso gefälscht wie die angebliche "Kündigung" des Kooperationsvertrages vom 7. April 2003 (…). Es habe zwar eine Bestellung unter diesem Datum gegeben, mit der dieselben Gegenstände bestellt worden seien; das Formular habe aber weder Stempel, noch Unterschrift, kein handschriftliches Datum und im Feld unten links keinen Text enthalten (…).

Der Senat hat den Parteien nach Erlass des Vorbehaltsurteils durch Beschluss vom im 11. Februar 2010 (…) aufgegeben, nach den Originalen der Schreiben vom 7. April 2003 und 23. September 2004 zu forschen. Dazu haben die Parteien erklärt, es lägen keine Originale vor. Der weiteren Aufforderung aus dem Beschluss, den Zahlungsverkehr offen zulegen, sind die Parteien nicht nachgekommen.

Ferner hat der Senat mit dem Beschluss vom 11. Februar 2010 (…) die Begutachtung des Schreibens vom 28. Oktober 2004 auf die Echtheit der Unterschrift unter diesem Schreiben angeordnet. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme das Gutachten des Sachverständige SV1 vom 21. Juni 2010 (…) Bezug genommen.

II.

Der mit dem Vorbehaltsurteil vom 4. Dezember 2008 zuerkannte Anspruch der Klägerin erweist sich auch im Nachverfahren mit seinen erweitert zulässigen Beweismitteln als begründet, weshalb das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos zu erklären war.

1.

Der Senat hat im Vorbehaltsurteil vom 4. Dezember 2008 entschieden, dass die Klägerin aus dem Kooperationsvertrag aktiv legitimiert ist, weil es sich bei der Angabe X um eine Falschbezeichnung gehandelt habe. Die Überprüfung dieser Anspruchsvoraussetzung anhand der Beweismittel im Nachverfahren hat ergeben, dass die Aktivlegitimation der Klägerin für den geltend gemachten Anspruch besteht.

2.

Die Klägerin ist aktiv legitimiert, weil sie durch die Unterschrift ihres Geschäftsführers auf dem Kooperationsvertrag berechtigt und verpflichtet wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes werden Fälle der Falschbezeichnung des Unternehmens, für das gehandelt wird, so gelöst, dass der wahre Rechtsträger aus dem (betriebsbezogenen) Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet wird, falls der Handelnde bevollmächtigt war (BGHZ 91, 148, 152; BGHZ 62, 216). Davon ist der Senat auch bei Erlass des Vorbehaltsurteils ausgegangen. Hieran hält der Senat fest.

Vorliegend ergibt sich demnach unter Berücksichtigung der im Nachverfahren zulässigen Beweismittel, das Dr. A gemäß Registerauszug vom 13. Juni 2006 (…) bevollmächtigt war, die Y als Geschäftsführer zu vertreten und dass es sich bei dem Abschluss des Kooperationsvertrages um ein unternehmensbezogenes Rechtsgeschäft über den gewerblichen Bezug von Zahnarztstühlen durch die in Russland ansässige Gesellschaft gehandelt hat.

3.

Die Klägerin hat auch im Nachverfahren hinreichend dargelegt und nachgewiesen, dass die Gesellschaft, deren Name im Kooperationsvertrag angegeben ist, nach russischem Recht nicht existiert und wegen fehlender behördlicher Genehmigungen derartige Geschäfte wie hier vereinbart – und teilweise abgewickelt – nicht vornehmen durfte, wohingegen die klagende Y registriert und lizensiert war. Bei dieser handelt es sich daher um den wahren Rechtsträger aus dem Kooperationsvertrag.

Dies folgt – und insoweit wird auf Ziffer II. B. 2. Abs. 2 des Urteils vom 4. Dezember 2008 verwiesen – …. Die Einwendungen der Beklagten dagegen haben sich auch im Nachverfahren als unbegründet erwiesen.

4.

Die Beklagte hat nicht gemäß § 440 ZPO nachzuweisen vermocht, dass die Privaturkunden, auf die sie sich für die Existenz einer X beruft, echt sind. Insoweit musste die Beklagte den Vollbeweis gemäß § 286 ZPO führen, weil die Echtheit der Unterschrift bestritten ist (vergleiche BGH vom 22. März 1995, VIII ZR 191/93, NJW 1995, 1683, zitiert nach juris Randnummer 24).

a)

Dieser Nachweis ist nicht geführt, weil es sich bei der Unterschrift auf der Urkunde vom 28. Oktober 2004 aufgrund der Feststellung des Sachverständigen SV1 „mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Nachahmungsfälschung“ handelt. Diesem eingehend begründeten Untersuchungsergebnis folgt der Senat. Denn der Schriftverlauf unterscheidet sich signifikant von den Vergleichsunterschriften und wurde verlangsamter geschrieben als diese (…). Zudem wurde die Unterschrift auf der Urkunde vom 28. Oktober 2010 anders als die Vergleichsunterschriften mit sehr gleichmäßig verlaufendem Schreibdruck geschrieben (…). Ebenso scheidet aus, dass es sich um eine ab-sichtlich verstellte Unterschrift handelt (…). Einer weitergehenden Untersuchung im Hinblick auf Einflüsse der glänzenden Papieroberfläche auf die Unterschrift bedurfte es nicht, weil der Sachverständige SV1 insoweit von einem minimalen Einfluss auf den Schreibfluss ausgeht. Seine Feststellungen zum Schriftverlauf und zum Schreibdruck (…) bestehen dagegen unabhängig von der Beschaffenheit der Papieroberfläche und begründen erhebliche Zweifel an der Echtheit der Unterschrift. Selbst in einem Fall, in dem ein Schriftgutachten hohe Wahrscheinlichkeit der Urheberschaft ergibt, bleiben noch vernünftige, nicht nur theoretische Zweifel an der Urheberschaft (vgl. BGH MDR 1982, 862). Handelt es sich wie vorliegend sogar mit hoher Wahrscheinlichkeit um eine Fälschung, so ist erst recht und ohne weitere Aufklärung kein Nachweis der Echtheit des Schreibens durch die Beklagte geführt.

Der Vernehmung der von der Beklagten angebotenen Zeugen für den Umlauf und die Bearbeitung des Schreibens vom 28. Oktober 2004 in ihrem Hause bedurfte es nicht, weil sich für die Echtheit der Urkunde daraus nichts ergibt; auch ein gefälschtes oder verfälschtes Schriftstück kann nach seiner Herstellung oder Abänderung in den Geschäftsgang gegeben werden, um den Eindruck der Echtheit zu festigen.

b)

Die sogenannte Bestellung vom 23. September 2004 erbringt keinen Beweis zugunsten der Beklagten.

aa)

Sie ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht berücksichtigungsfähig. Der Vortrag wurde im Schriftsatz vom 21. Januar 2009 neu gehalten, das Schriftstück erstmals vorgelegt (…) und wird von der Klägerin hinsichtlich der Echtheit und inhaltlich bestritten. Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs. 2, insbesondere Nr. 3, sind im Hinblick auf dieses Dokument nicht geltend gemacht. Die Beklagte behauptet nicht, dass auch dieses Dokument von der Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft erfasst gewesen sei. Die nunmehr vorgelegten Asservatenlisten (…) weisen nur Handelsdokumente mit den Gesellschaften C und B aus (…). Die Benennung und die eidesstattliche Versicherung des Zeugen Z1 beziehen sich ausdrücklich nur auf das Schreiben vom 28. Oktober 2004, nicht aber auf das Schreiben vom 23. September 2004 (…).

bb)

Für den Fall einer Berücksichtigung käme Schriftvergleichung nach § 441 ZPO in Betracht, die nicht nur durch Sachverständigengutachten, sondern auch durch Au-genschein erfolgen kann. Die Notwendigkeit einer Begutachtung steht demnach im Ermessen des Gerichts. Die Unterschrift … unterscheidet sich schon dem Au-genschein nach deutlich von den Vergleichsunterschriften (…), insbesondere hinsichtlich des hier durchgezogenen und eingedellten " … ". Darüber hinaus kann dem Gutachten SV1 entnommen werden, dass zu einer zuverlässigen Begutachtung der Echtheit der Unterschrift wegen der Strichstärke und Strichführung die Vorlage von Originalen erforderlich ist, die von diesem Schriftstück nicht vorhanden sind. Der Beweiswert von Kopien ist angesichts der Möglichkeiten der modernen Datenverarbeitung, Schriftstücke mit verändertem Inhalt zu reproduzieren, gleich null, wenn wie hier die Echtheit des Originals bestritten ist.

cc)

Darüber hinaus hat der Senat erhebliche inhaltliche Bedenken gegen den Beweiswert des Schreibens vom 23. September 2004. Denn der Zusatz „sonstige Bemerkungen“, der gesellschaftsrechtliche Hinweise enthält und dessen Echtheit die Klägerin bestreitet, ist im Zusammenhang mit einer Bestellung in einer laufenden Geschäftsbeziehung höchst ungewöhnlich und ist nur aus der Sicht der Beklagten, nicht aber aus der der Klägerin, von der das Schreiben stammen soll, sinnvoll.

Das Dokument erbrächte folglich auch dann nicht den notwendigen Beweis, wenn es berücksichtigungsfähig wäre.

c)

Die Bestellung vom 4. März 2004 (Blatt 405) erbringt ebenfalls nicht den notwendigen Beweis, dass eine Gesellschaft X entgegen der von der Klägerin vorgelegten Nachweise existiert (hat).

Der Vortrag wurde im Schriftsatz vom 21. Januar 2009 neu gehalten, das Schriftstück erstmals vorgelegt und wird von der Klägerin hinsichtlich seines Beweiswertes bestritten. Aus deren Schriftsatz vom 25. März 2009 (…) - bei der Datumsangabe 25. März 2008 handelt es sich um ein Schreibversehen – und den Erklärungen im Termin am 7. Oktober 2010 entnimmt der Senat, dass die Klägerin nicht den Versand der Bestellung, wohl aber die Herstellung der Vorlage mit den Angaben zur Rechtsform der Bestellerin als nicht von ihr stammend bestreitet.

Angesichts dieses Streitstandes ist der Beweiswert der Bestellung vom 4. März 2004 denkbar gering. Das Versenden der Bestellung auf einer von der Beklagten erarbeiteten Vorlage beweist nicht, dass die von der Beklagten als X bezeichnete Bestellerin tatsächlich existiert (hat). Ebenso nahe liegend ist, dass der Versender der Bestellung von der Bezeichnung der Gesellschaft keine Notiz genommen hat, zumal die Bestellung in laufender Geschäftsbeziehung erfolgte und nicht durch einen vertretungsberechtigten Geschäftsführer ausgelöst wurde.

Die formularmäßig vorgesehene Unterschrift von Dr. A fehlt auf der Bestellung vom 4. März 2004.

d)

Die sogenannte Kündigung vom 7. April 2003 (…) erbringt ebenfalls nicht den notwendigen Beweis, dass eine Gesellschaft X entgegen der von der Klägerin vorgelegten Nachweise existiert (hat).

Auch insoweit ist die Echtheit bestritten und von der Beklagten nicht gemäß § 440 ZPO bewiesen worden. Auch zu diesem Schreiben liegt kein Original vor. Die Kopie ist von so schlechter Qualität, dass die Unterschrift kaum erkennbar und daher nicht zuverlässig zu vergleichen ist. Dies geht zulasten der für die Echtheit beweisbelasteten Beklagten. Eine ergänzende Begutachtung der Kopie kam aus den vorgenannten Gründen (Ziffer II. 4. b) nicht in Betracht. Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Erklärung als Kündigung zu verstehen ist oder nicht, ist allenfalls für den im Schiedsgerichtsverfahren geltend gemachten Schadensersatzanspruch, nicht aber für den hier streitgegenständlichen Anspruch auf Vorschuss für das Schiedsgerichtsverfahren relevant.

5.

Hinsichtlich der Begründetheit des Vorschussanspruchs wird auf die Begründung in Ziffer II. B. 3 des Vorbehaltsurteils voll inhaltlich verwiesen.

6.

Die hilfsweise erklärte Anfechtung ist verfristet gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Beklagte wusste spätestens bei Abfassung ihres Schriftsatzes vom 13. November 2006 (…), mit dem sie die Identität zwischen der Y und der X bestritten hat, um ihren Irrtum. Bei Erklärung der Anfechtung durch Schriftsatz vom 28. Januar 2010 war die Jahresfrist abgelaufen.

Der Vortrag zur Anfechtung ist überdies unschlüssig, weil die Anfechtungsgründe aus Dokumenten und Erklärungen hergeleitet werden, die nach Abschluss des Kooperationsvertrages im Namen der X abgegeben worden sein sollen.

7.

a)

Die Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten ist gemäß § 533 ZPO nicht zulässig. Indem die Klägerin zu dem Anspruch nicht Stellung genommen hat, hat sie noch keine Einwilligung im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO erklärt. Die Frage der Sachdienlichkeit kann offen bleiben, weil die Voraussetzungen von §§ 533 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte stützt ihre Hilfsaufrechnung auf einen im Berufungsverfahren neuen, von der Klägerin bestrittenen Sachverhalt.

b)

Der für einen Erfolg einer zulässigen Hilfsaufrechnung notwendige Nachweis einer Täuschung der Beklagten ist nicht geführt. Es spricht im Gegenteil viel dafür, dass das Schreiben vom 23. September 2004, auf das sich die Beklagte stützt, gefälscht ist. Hinsichtlich der übrigen Dokumente, die nur in Kopie vorliegen und deren Echtheit die Klägerin bestreitet, fehlt es zumindest an der notwendigen Beweiskraft zugunsten der Beklagten.

8.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 96 ZPO und betrifft allein die Kosten der erfolg-losen Begutachtung im Nachverfahren, die die Beklagte zu tragen hat. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren im Übrigen zu Lasten der Klägerin aus dem Vorbehaltsurteil bleibt davon unberührt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 5, 711 ZPO.

Der Antrag auf Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 149 ZPO ist nicht begründet, weil die Zivilsache entscheidungsreif war.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Dies gilt auch hinsichtlich einer Zurückverweisung des Nachverfahrens an das Gericht erster Instanz, wenn das Berufungsgericht erstmals ein Vorbehaltsurteil erlässt.